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协议控制源自新浪网纳斯达克上市时所创造,后被普遍运用于互联网、出版等“外资禁入”行业的企业境外红筹上市,由于其不涉及对境内权益的收购,在十号文生效的背景下,这种红筹模式逐渐被其他“非外资禁入”行业的企业所采用,以规避关联并购审批。

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基本资料

协议控制源自新浪网纳斯达克上市时所创造,后被普遍运用于互联网、出版等“外资禁入”行业的企业境外红筹上市,由于其不涉及对境内权益的收购,在十号文生效的背景下,这种红筹模式逐渐被其他“非外资禁入”行业的企业所采用,以规避关联并购审批。 中文名称可变利益实体 外文名称Variable Interest Entities 也称为:"协议控制" 来????源:美国财务会计准则委员会

简介

  协议控制  所谓“协议控制”,即境外离岸公司不直接收购境内经营实体,而是在境内投资设立一家外商独资企业,为国内经营实体企业提供垄断性咨询、管理等服务,国内经营实体企业将其所有净利润,以“服务费”的方式支付给外商独资企业;同时,该外商独资企业还通过合同,取得对境内企业全部股权的优先购买权、抵押权和投票表决权、经营控制权。   近日,互联网实验室董事长方兴东在微博上发消息称,财付通的牌照已经被央行深圳分行收回,由于协议控制,央行责令整改六个月,“一石激起千层浪”,引发业内讨论。也继支付宝股权转移之后,引起人们对“协议控制”的再次关注。有消息称,央行确实有清查“协议控制“的态度,甚至有分析人士称,如果此事真的属实的话,也反应出央行从侧面给马云的支付宝撑腰,而对此,财付通迅速做出回应称腾讯财付通牌照已被央行收回一事纯属谣言,央行从未作出过类似通知。财付通自2006年开始就是纯内资公司。内部从未有过协议控制这一概念,也不清楚这一概念由何而来。  不过,一位不愿透露姓名的业内人士告诉记者,目前得知的比较可靠的消息是,央行确实想查“协议控制“的事情,央行责令整改的消息确实不是空穴来风。现在无论是获得牌照的企业或者还未获得牌照的企业,都在担心这个问题,说“人人自危”有点过分,不过一些相关企业应该是有些烦恼。   对于之前央行的申请牌照的规定,艾瑞咨询分析师胡媛媛告诉记者,之前“协议控制”没有明确写在管理办法里了,但实际应该是对内资绝对控股有要求的。

由来

  “协议控制”模式也被称为“新浪模式”,缘于该模式在新浪网境外红筹上市时首开先河。当时,新浪网也打算采用普通的红筹模式上市,即:实际控制人在境外设立离岸公司,然后实际控制人通过离岸公司,反向收购境内的经营实体公司,从而将境内权益转移至境外,之后再由境外离岸公司申请在境外某证券交易所上市。  协议控制  由于互联网业务(即电信增值业务)是禁止外资进入的,因而离岸公司(被视作外资方)将无法收购境内的经营实体。正是在这种背景之下,律师设计出了“协议控制”模式,即:境外离岸公司不直接收购境内经营实体,而是在境内投资设立一家外商独资企业,为国内经营实体企业提供垄断性咨询、管理和等服务,国内经营实体企业将其所有净利润,以“服务费”的方式支付给外商独资企业;同时,该外商独资企业还应通过合同,取得对境内企业全部股权的优先购买权、抵押权和投票表决权、经营控制权。  后来这种模式被众多境外上市的国内互联网企业所复制,继而这种模式进一步扩大至出版、教育等“外资禁入”行业企业的境外上市。

结构

  协议控制结构,也称VIE结构,又称新浪结构。源自新浪在纳斯达克上市时所创造,后被普遍运用于互联网、出版等“外资禁入”行业的企业境外红筹上市。之所以称“协议控制”,因为其具体方式为,当事人以其控制的境外公司名义,返程设立外商独资企业(WFOE),并以WFOE名义,通过排他性管理咨询或技术服务协议等合同,控制境内企业的全部经营活动,进而取得境内企业的主要收入和利润。通过上面的一系列安排,虽然从表面上看,境内企业仍然为独立的内资企业,但实际上该企业的一切经营及其相应的资产、收入和利润均归属境外公司,被境外公司实际控制。   根据美国会计准则中“可变利益实体”的规定,尽管一个实体与另一实体不存在股权上的控制关系,但前者的收益和风险均完全取决于后者,则前者构成后者的可变利益实体,这时双方报表应当合并。合并报表是实现境内权益境外上市的会计前提。

相关事件

  近日博客网创始人、互联网实验室董事长方兴东在微博爆料,腾讯财付通的牌照已经收回给央行深圳分行,央行责令腾讯整改,六个月内解除协议控制。但财付通方面随后给予否认,称纯属谣言,央行从未作出过类似通知。   除了牌照是否被央行收回,人们关注的还在于财付通是否存在协控。根据此前央行12月央行公示的财付通公司《支付业务许可证》申请公告,财付通的股权结构为:腾讯计算机系统有限公司持股95%,深圳市世纪凯旋科技有限公司持股5%。  TechWeb查找了2004年6月腾讯上市招股说明书。其中“本集团的企业架构”一栏中称:“现时,中国的法规限制外商拥有提供电信增值服务的公司。因此,本集团的互联网与移动增值服务及其他电信增值服务均由腾讯计算机及世纪凯旋根据与本公司及本公司的两间中国全资附属公司腾讯科技及时代朝阳科技订立的合约安排下提供。本集团主要创办人持有腾讯计算机及世纪凯旋的所有权益。根据各种合约安排,本公司可确认及获得腾讯计算机及世纪凯旋业务及营运的经济利益。订立该等协议的目的在于使本公司、腾讯科技及时代朝阳科技拥有腾讯计算机及世纪凯旋的有效控制权,并可在中国法律容许的情况下,收购腾讯计算机及世纪凯旋的股权或资产。本公司的中国法律顾问已向本公司表示,该等合约安排符合现行中国法律及法规。”   有媒体分析称,深圳财付通科技有限公司通过协议及安排被境外实体腾讯控股有限公司所控制。   但财付通市场公关总监张抗否认,称财付通自06年开始就是纯内资公司,内部从未有过协议控股这一概念,也不清楚这一概念由何而来。“对这件事不想回应太多,不想掺和到别人的舆论中。”

捅破潜规则

  这次马云带头“遵守中国法律”,必然使投资者对协议控制有一番新的深刻理解,同时也必然会对未来中国互联网公司的内部治理有所触动。   阿里巴巴的“支付宝事件”余波未了,腾讯旗下的财付通同样因为第三方支付的牌照问题,也引起关注。6月15日晚间,博客中国及互联网实验室创始人方兴东在微博上爆料称:“据可靠消息,腾讯财付通的牌照已经收回给央行深圳分行。”而腾讯方面则向媒体否认了这个说法。  方兴东的爆料或许有误,但第三方支付企业的牌照出现问题,却绝非空穴来风。支付宝纠纷暴露出互联网领域内的诸多潜规则,其中最为普遍的便是VIE,即协议控制。为了支付宝的归属与前景,马云首先捅破了这层窗户纸,如果央行及其他主管部门较起真来,恐怕会有更多公司被拖下水。  在支付宝纠纷中,马云一再强调是为了获得对支付宝性命攸关的第三方支付牌照,才不得不将支付宝由被外资大股东协议控制转移成自己控制。但根据另外一些公司的理解,却是只要公司通过协议控制等技术性手段洗白,即便没有像支付宝那样变成纯内资,也一样可以获得支付牌照。   2011年5月26日,27家第三方支付企业获得牌照,其中不但有支付宝,也有财付通、快钱等被怀疑是外资协议控制的企业,这就使马云变得有嘴说不清。财付通等公司顺利获得牌照,使外界质疑马云是为了获取支付宝财产故意夸大了央行的要求。如果被协议控制问题拖下水,遭到整顿,则马云可顺利洗白上岸,反之,则马云将更加在道义上讲不清楚。   作为马云在支付宝纠纷中捅破的一项潜规则,所谓“协议控制”其实不仅体现在第三方支付领域,它在几乎整个中国互联网商业史上都大行其道。根据中国的法律,有很多领域,比如ICP(网络内容服务商)、清算行业、出版教育等都是禁止外资进入的,但中国企业要在境外上市,又必须引进外国投资者,为了既绕过制度禁区又迎合境外上市要求,聪明的中外律师们就设计出一项潜规则,即协议控制模式,使外资股东虽然无法直接通过股权控制企业,却可以通过设立特定公司以及特定协议获得企业的经营控制权。这一潜规则是在新浪赴纳斯达克上市时所首创,因此又被称作新浪模式,当时的三大门户网站,以及后来的空中网、百度、阿里巴巴等,都是通过此种安排在境外上市成功。   2006年9月8日,商务部等六部委发布了对外资并购和红筹上市产生重大影响的“10号文”,使民企境外上市审批难度大增,这导致一些非互联网业的普通企业为了实现境外上市也开始采用“协议控制”模式。

“协议控制”潜规则后会带来什么?

  由于协议控制模式未经监管部门正式认可,属于民不举官不究的上市潜规则,因此,它先天就具有一定的法律风险,一旦被较真对待,很可能会产生“聪明反被聪明误”的后果。事实上,在几乎所有以协议控制实现境外上市的公司上市材料中都有关于中国法律的风险提示,但由于过去一直没有遭遇真正的法律风险,包括投资者都没有把这些法律风险提示当回事,可以想象,这次马云带头“遵守中国法律”,捅破这层窗户纸之后,必然使投资者对协议控制有一番新的深刻理解,同时也必然会对未来中国互联网公司的内部治理有所触动。

分歧关键在于是否坚持

  在马云看来,他与孙正义、杨致远最大的分歧就在于“是否坚持协议控制”。孙和杨认为只要协议控制就可以,但这并不符合央行关于100%内资控制的要求。   阿里巴巴公关总监陶然介绍,此前关于支付宝股权的两次转移,都是处于协议控制下的,集团董事会对这两次转移是知道并同意的。   所谓“协议控制”,即境外离岸公司不直接收购境内经营实体,而是在境内投资设立一家外商独资企业,为国内经营实体企业提供垄断性咨询、管理等服务,国内经营实体企业将其所有净利润,以“服务费”的方式支付给外商独资企业;同时,该外商独资企业还应通过合同,取得对境内企业全部股权的优先购买权、抵押权和投票表决权、经营控制权。“协议控制”模式源自新浪网纳斯达克上市时所创造,后被普遍运用于互联网、出版等“外资禁入”行业的企业境外红筹上市,由于其不涉及对境内权益的收购,逐渐被其他“非外资禁入”行业的企业所采用,以规避关联并购审批。   对于支付宝股权转让风波,上海泛洋律师事务所高级合伙人刘春泉律师认为,如果从国家管理角度来说,政府出台监管政策,颁发牌照,这是政府的职能所在,所有企业应当服从并遵守政府的规定。虽然中国互联网确实有很多通过协议控制模式实现上市的,但这种新浪模式从来没有被政府认可过,所以在支付宝这样的准金融领域,政府要求外资不能介入,支付宝需要变更股权实现获得牌照,这是自然的,属题中应有之义。   刘春泉认为,虽然几乎所有的新浪模式上市企业都有关于中国法律的风险提示,但由于过去一直没有遭遇真正的法律风险,所以,包括雅虎等投资者都没有真正把那些法律风险提示当回事,他们希望这次支付宝也采用新浪模式,实现协议控制。   “但即使有协议,如果因为中国新出台法律,马云根据新法律解除协议,这是符合中国法律的,不是违背契约精神。雅虎和华尔街要做的是真正重视中国律师的法律风险提示,而不是把那些提示看作IPO文件上的摆设。”刘春泉称。   中国电子商务研究中心分析师冯林在接受记者采访时则表示,阿里巴巴与雅虎、软银纷争的一个争议点是关于“协议控制”是否能适用支付宝,或许央行确实不会允许“协议控制”的存在,但第一批支付牌照的发放并不是未获取牌照企业的末日,阿里巴巴有更好的方式让软银及雅虎明白。   冯林称,“对于标榜诚信的阿里巴巴以及注重声誉的马云个人而言,此次事件会对其造成巨大损伤。对于海外投资者,会加重对其在中国投资安全性的质疑,这种质疑同时体现在政策法规以及企业的内部控制、治理和信息披露上。”

相关回应

  在《非金融机构支付服务管理办法》中规定,“在中华人民共和国境内依法设立的有限责任公司或股份有限公司,且为非金融机构法人”此外,外商投资支付机构的业务范围、境外出资人的资格条件和出资比例等,由中国人民银行另行规定,报国务院批准。   对于财付通的回应,有网友指出,财付通回应称说不懂“协议控制”的概念,这着实有点说不通。不过分析人士指出,虽然是网友的戏称,但是也说明了财付通的态度,对“协议控制”的讳莫若深。   分析人士刘兴亮在微博中表示,不管央行收回财付通牌照的消息是真是假,看腾讯的回复很明显了,所谓"协议"控股是雷区,腾讯不敢碰,马云也不敢碰。想必现在大家应该能理解马云了。   对于财付通是否协议控制,风险投资人黄云中微博表示:财付通由于是VIE(协议控制),央行收回牌照,并勒令腾讯整改。我个人觉得这基本无可能。1.腾讯是深圳名片;2.财付通很早就是内资了;3.协议控制在财付通应该是不存在的。我宁愿相信支付宝被收回,也不相信财付通会。   以上可以看出,如当初支付宝股权转移时人们的争论一样,争议的焦点还是“协议控制”。   协议控制恐怕很多人都不陌生,之前支付宝转移的争议焦点就是“协议控制”。之前易观国际分析师刘冠吾在接受记者采访时表示,雅虎和阿里巴巴就支付宝的争端导致海外投资者对“协议控股”模式的担心,但未来在政策限制没有解除前,“协议控股”模式仍是中国互联网企业上市的主要模式。   而也正是因为协议控制,让阿里巴巴董事局主席马云也“备受关注”和“谴责”。而财付通事件也是因为“协议控制”,所以与支付宝事件有着千丝万缕的联系,甚至有网友称,此举因为支付宝前段时间的曝光度需要外围解套,声东击西的策略。不过有业内人士称,这种说法并无根据。  不过有业内人士告诉记者,对于财付通关于“全内资公司”与“协议控制”的回应定义有些模糊。“全内资控股”与“控制协议”其实是两个问题,或者说是两个方面,还是有所区别的。

协议控制是否可行?

  根据央行2010年6月发布的《非金融机构支付服务管理办法》第九条规定:“外商投资支付机构的业务范围、境外出资人的资格条件和出资比例等,由中国人民银行另行规定,报国务院批准。”   此前阿里巴巴转移支付宝在在业界引起轩然大波。阿里巴巴集团披露,以浙江阿里巴巴集团(内资)为载体,2009年6月,以1.67亿收购支付宝70%股权。2009年7月,1.84亿增资支付宝。2010年8月,以1.65亿收购支付宝30%股权。两次转让作价3.3亿元。   马云表示,转移支付宝是唯一正确的决定,不可能接受协议控制支付宝,获取央行牌照不能存在侥幸心理。他曾努力尝试与央行沟通过,但最终的结果是,央行回复目前外资不进入为宜。   协议控制到底可不可行?央行也未给出明确说法。但马云对媒体表示:“央行直到今天还在问大家,你们到底有没有协议控制结构?”

处于“灰色地带”的协议控制如何终止

  代表雅虎的杨致远、代表软银的孙正义,代表阿里巴巴的马云,三方的分歧在哪里?就在于是否坚持协议控制。   据了解,协议控制普遍用于“外资禁入”行业,以绕开国内法律。它可使支付宝名义上内资控股,实质上仍是外资控股。   马云回忆说,今年一季度央行向支付宝发来质询函,“询问支付宝是否存在外资,如果没有要公开声明。”井贤栋说,基于对形势的判断,作出了终止协议控制的决定,将支付宝公司的股权彻底变更为纯内资公司拥有。   协议控制  据悉,收到质询函后,马云与杨、孙二人沟通终止协议控制,但直至最后一刻,两人也未明确表态。据马云介绍,杨、孙二人认为不终止也能“过关”获照。马云解释自己的决定,协议控制,这并不符合央行关于100%内资控制的要求。马云认为,支付宝必须要确保在安全、合法的前提下第一批获得牌照,在马云看来,对于有6亿用户、80%淘宝用户使用的支付宝而言,如果没有拿到牌照,就等于非法经营。   不过,有专家也表示,阿里巴巴管理层在董事会没有明确赞同的情况下,终止了协议控制,这在法律上是有瑕疵的。   中央财经大学中国银行业研究中心主任郭田勇表示,从支付业务相关性来讲,比银行更为核心,因为它做银行间的支付,连接各家银行机构,特别是这里面掌握着银行的交易数据及银行的客户情况,数据量非常大。“所以第三方支付机构对外资的开放,甚至比银行金融机构还要更加谨慎。”   北京大成律师事务所合伙人魏士廪认为,此次事件也给目前互联网领域盛行的“协议控制”模式提了个醒,随着国家法律法规的完善,这种“擦边球”模式的内在风险在提高。   谈到事件的后续进展,马云强调,和杨致远、孙正义的谈判还在继续。“我们三方都在很积极很乐观地推进,现在进入了细节谈判。”马云说。

专家说法

  询问了法律界人士,其表示,目前我国对于“协议控制”在法律上还是空白,政策上也缺乏相应的监管和规范,政府也没明确表态是否支持。而“协议控制”与“全内资控股两者”还是有一定区别的。从某种意义上,全内资控股并不排除是概念上的“协议控制”。而且VIE捆绑上市形式确实需要规范,某种程度上违背了“公司法人”的独立属性。   互联网律师周宾卿表示,假设财付通真的是协议控制的话,那就是以欺骗形式获得的牌照,国家会收回整改,甚至也可能收回。不过财付通是不是协议控制,目前还不能从现有资料查出来。周宾卿表示,不过如果央行真的这样做的话,也从侧面给马云的支付宝撑腰。

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